Continuación
El Derecho Internacional y los Pueblos Indigenas
Las organizaciones internacionales
El Derecho Internacional podria ser definido
como el sistema legal que gobierna las relaciones entre las naciones
- estados. Originariamente el derecho internacional fue establecido
por consentimientos tacitos de relaciones entre las distintas naciones.
Sin embargo mas adelante en 1935, con la creacion de la Liga de
las Naciones y posteriormente con la creacion de las Naciones Unidas
en 1945, ingresamos a lo que pudieramos llamar al moderno derecho
internacional, basado en las nuevas ideas sobre soberania, territorialidad,
nacionalidad, pueblo, nacion, reconocimiento por la igualdad de
las naciones, tratados y convenios de paz. Por otro lado las bases
del moderno derecho internacional tambien hay que buscarlas en los
escritos de Vitoria, en las antiguas leyes del Imperio Romano, en
las leyes canonicas de la Iglesia Catolica y en el Consejo de Indias
de España. La Liga de las Naciones no hizo nada en favor
de los pueblos indigenas.
La organizacion de las Naciones Unidas se
planteo el desarrollo de relaciones amistosas y de respeto a los
principios de igualdad de decechos, y a la libre determinacion de
los pueblos. Sin mencionar en ninguna parte los derechos de los
pueblos indigenas. Sin embargo,podemos decir que a partir de la
creacion de las Naciones Unidas, ha venido evolucionando tambien
los principios de un derecho internacional de los pueblos indigenas,
toda vez que representantes de nuestros pueblos participan en la
Comision Derechos Humanos, Sub Comision para la Prevension de Discriminacion
y proteccion a las Minorias, Grupos de Trabajo sobre Pueblos Indigenas
y otras comisiones creadas ultimamente por las Naciones Unidas,
como es el Foro Permanente para las cuestiones Indigenas, cuya primera
reunion se realizo en Nueva York entre el 13 y el 24 de mayo del
año 2002. El Comite de apoyo al pueblo mapuche de Montreal-Canada,
se hizo presente en la reunion con dos representantes, los peñis
Carlos Pilquil y Armando Navarrete.
Durante los ultimos 10 años, nuestro
pueblo mapuche ha participado en distintas comisiones y asambleas
generales de las Naciones Unidas aportando ideas para la formulacion
de distintos documentos, convenios, proyectos de resoluciones y
declaraciones en el marco internacional, referido a los pueblos
indigenas. En este sentido vale la pena destacar la participacion
de Reynaldo Mariqueo, Aucan Huilcaman, Nilo Cayuqueo, Pedro Cayuqueo,
Jose Huenchunao, Florinda Cheuquepan, Sofia Painequeo Tragmolao,
Luis Llanquilef y Marcelo Calfuquir entre otros.(11)
El movimiento indigena internacional logro
en 1989 que la Conferencia General de la OIT (Organizacion Internacional
del Trabajo) aprobara el Convenio 169 sobre el trato a las poblaciones
Indigenas y que entro en vigor durante el año 1991. Ha sido
ratificado por la mayoria de los paises de America, siendo Chile
uno de los pocos paises que aun no logra aprobarlo en su Parlamento.
El valor de este convenio radica en que ademas de ser el primero
en su genero, descarta abiertamente la politica de asimilacion o
integracion que los gobiernos han sustentado hacia los indigenas
durante siglos. Por otro lado el Convenio explicita los derechos
fundamentales que los indigenas deben tener: tierra, salud, educacion,
participacion, consultas. Ademas le da la connotacion de pueblos.
El Convenio se centra basicamente en el
reconocimiento de los derechos culturales, sociales y economicos.
El Convenio no reivindica los derechos politicos de las naciones
indigenas relacionados con la libre determinacion y por ende el
derecho a su autonomia, territorialidad y autogobierno.
Sin embargo el derecho por la libre determinacion
de los pueblos indigenas, es un tema que esta muy presente en las
discusiones actuales en el plano Internacional. Es verdad que vale
bien poco el reconocimiento de derechos sociales, culturales y economicos
sino se disponen de los instrumentos e instituciones politicas para
hacerlos efectivos en la practica.(12)
En enero de 1995 la organizacion mundial
de las Naciones Unidas recomendo establecer diez años de
trabajo en favor de los pueblos indigenas. El mismo centro para
los Derechos Humanos de las Naciones Unidas contrato al Sr. Jose
Carlos Morales de Costa Rica para trabajar en el Centro de Ginebra
y promover los programas de desarrollo de los pueblos indigenas
Actualmente el mencionado centro depende del Alto Comisionado para
los Derechos Humanos.
El Decenio Internacional de las poblaciones
Indigenas del Mundo, fue proclamado por la Asamblea General en su
resolucion 48/163 del 21 de diciembre de 1993 con el objetivo principal
de fortalecer la cooperacion internacional para la solucion de los
problemas que afectan a las poblaciones indigenas en areas tales
como los derechos humanos, el medio ambiente, el desarrollo, la
educacion y la salud.(13)
En enero del año 2004 supuestamente
se termina el periodo y se hara necesario evaluar los progresos
en los derechos de los pueblos indigenas en los ultimos diez años.
Ojala que al final de este periodo el gobierno de Chile haya aprobado
el Convenio 169 de la OIT, y haya resuelto los problemas de las
hidroelectricas en el alto Bio-Bio , haya reconocido constitucionalmente
a los pueblos indigenas de chile y resuelto los problemas de tierra
por usurpaciones, compras dolosas y la invasion de las forestales
en la VIII y IX region. Si esas situaciones persisten, los diez
años de desarrollo recomendados por las Naciones Unidas,
habran pasado por fuera del marco de la historia gubernamental chilena,
como ha sido la tonica durante los ultimos 180 años del Estado
Chileno.
El 21 de diciembre de 1965 la Asamblea General
de las Naciones Unidas aprobo el documento de Convencion Internacional
sobre la eliminacion de todas las formas de Discriminacion Racial.
El documento de esta Convencion entro en vigor el 4 de enero de
1969 y ha sido muy importante en la lucha contra la discriminacion,
que han venido librando los pueblos indigenas de America.
El 18 de diciembre de 1990 la Asamblea General
de las Naciones Unidas aprobo la Declaracion sobre los derechos
de las personas pertenecientes a minorias nacionales etnicas, religiosas
y linguisticas. Veamos sus dos primeros articulos:
Art.1.- " Los Estados protegeran la
existencia y la identidad nacional o etnica, cultural, religiosa
y linguistica de las minorias dentro de sus territorios respectivos
y fomentaran las condiciones para la promocion de esa identidad."
Art. 2.-" Las personas pertenecientes a minorias nacionales
o etnicas, religiosas y linguisticas, tendran derecho a disfrutar
de su propia cultura, a profesar y practicar su propia religion,
y a utilizar su propio idioma, en privado y en publico, libremente
y sin injerencia ni discriminacion de ningun tipo".
Indudablemente que estas resoluciones de
las Naciones Unidas no son tampoco imposiciones a los Estados nacionales,
aunque la sola idea de ser miembro de la comunidad internacional
y tener representacion en las Naciones Unidas conlleva implicitamente
la idea de adoptar y poner en practica en cada pais las resoluciones
del organo internacional.
LA ORGANIZACION DE LOS ESTADOS AMERICANOS
(OEA)
La Organizacion de los Estados Americanos
(OEA) fue creada el 30 de abril de 1948 por la Carta de Bogota en
Colombia. Su objetivo fundamental era "llegar a un orden de
paz y justicia, mantener la solidaridad entre sus miembros, reforzar
su colaboracion y defender la soberania, la integridad territorial
y la independencia de los Estados".(14)
Durante los ultimos 10 años la OEA
tambien ha sido una tribuna para el desarrollo del derecho de los
pueblos indigenas de America. La Comision Interamericana de Derechos
Humanos, aprobo el 26 de febrero de 1997, en su session 1333a, en
su 95 Periodo Ordinario de Sesiones," el Proyecto de Declaracion
Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indigenas."
El Preambulo numero 7 de la mencionada declaracion
acerca de los instrumentos de derechos humanos y otros avances en
el derecho internacional, dice: " Reconociendo la preeminencia
y aplicabilidad a los Estados y pueblos de las Americas de la Declaracion
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de la Convencion
Americana sobre Derechos Humanos y demas instrumentos sobre derechos
humanos del derecho interamericano e internacional; y recordando
que los pueblos indigenas son sujetos del derecho internacional,
y teniendo presente los avances logrados por los Estados y los pueblos
indigenas, especialmente en el ambito de las Naciones Unidas y de
la Organizacion Internacional del Trabajo, en distintos instrumentos
internacionales, particularmente en la Convencion 169 de la OIT;
afirmando el principio de la universalidad de los derechos humanos,
y la aplicacion a todos los individuos de los derechos humanos reconocidos
internacionalmente."
El Articulo V de esta declaracion rechaza
terminantemente la politica de asimilacion , por cuanto "los
pueblos indigenas tendran derecho a preservar, expresar y desarrollar
libremente su identidad cultural en todos sus aspectos, libre de
todo intento de asimilacion."
El articulo XV de la declaracion de la Comision
Interamericana de Derechos humanos aboga abiertamente por el derecho
de libre determinacion de los pueblo indigenas "Los pueblos
indigenas tienen derecho a determinar libremente su status politico
y promover libremente su desarrollo economico, social, espiritual
y cultural, y consecuentemente tienen derecho a la autonomia o autogobierno
en lo relativo a, inter alia, cultura, religion, educacion, informacion,
medios de comunicacion, salud, habitacion, empleo, bienestar social,
actividades economicas, administracion de tierras y recursos y medios
para financiar estas funciones autonomas."
Tambien como un organo Judicial existe la
Corte Interamericana de Derechos humanos en la cual se han ventilado
casos relacionados con los derechos de los indigenas en America.
Incluso, existe el prececente de la indemnizacion que el Estado
de Chile debio hacer en Agosto del año 2000 a 144 comuneros
mapuche que fueron sentenciados en Chile por asociacion ilegal y
usurpacion de tierras en 1996. La querella fue puesta a disposicion
de la Comision Interamericana de Derechos Humanos de la OEA. El
organismo Internacional acogio la denuncia y dictamino que existio
falta de un debido proceso, hubo persecusion politica, racial y
violacion de los derechos civiles a los mapuche condenados a penas
remitidas entre 60 y 541 dias de prision y el pago de multas que
iban entre 6 a 20 sueldos vitales, entre $ 90.000 y $ 190.000 pesos
chilenos. La toma de terrenos mencionada habia sido lidereada por
la organizacion Consejo de Todas las Tierras, y su dirigente Aucan
Huilcaman tambien debio sufrir la pena de carcel injustificadamente.
En 1998 se firmo un acuerdo entre el gobierno de Chile, la organizacion
Consejo de todas las Tierras y los representantes chilenos ante
la OEA para reparar el daño causado a los 144 comuneros.
El acuerdo fue firmado en presencia de la Comision de Derechos Humanos
de la OEA y participaron; el abogado Roberto Celedon Fernandez y
Aucan Huilcaman en representacion del Consejo de todas las Tierras,
Alejandro Salinas, asesor de Derechos Humanos del Ministerio de
Relaciones Exteriores de Chile y Anibal Barria de la Mision Permanente
ante la OEA, en representacion del gobierno de Chile.(15)
La Corte Interamericana tiene su sede en
San Jose de Costa Rica y fue establecida por la Convencion Americana
sobre Derechos Humanos. Es una institucion judicial atonoma de la
OEA, cuyo obtetivo es la interpretacion y aplicacion de dicha Convencion.
Esta integrada por siete Jueces elegidos a titulo personal en la
asamblea general de la organizacion de la OEA. En 1995 la Corte
estaba formada por los siguientes Jueces: Rafael Nieto Navia de
Colombia (Presidente) Hector Fix Zamudio (Mexico) Vice-Presidente
Alejandro Montiel Arguello de Nicaragua, Maximo Pacheco Gomez de
Chile y Hernan Salgado Pesantes de Ecuador.(16)
Como bien podemos darnos cuenta existe en
el plano internacional una posibilidad para todos los pueblos indigenas
de participar activamente en las mesas y comisiones de trabajo,
que buscan generar un genuino Derecho Internacional de los Pueblo
Indigenas.
LA CONCEPCION DEL DERECHO INDIGENA
En esencia los hombres somos un conjunto
de ideas, creencias, e intuiciones que nos permiten concebir un
orden en los comportamientos individuales y las relaciones colectivas.
El derecho de los pueblos indigenas es en realidad ese mismo conjunto
de ideas, creencias e intuiciones. Es el resultado de su conciencia
de ser y estar en la Ñuque Mapu. Las fuentes del derecho
indigena deben buscarse en la cosmologia indigena y en los principios
colectivos de la comunidad, en el derecho consuetudinario, y en
la oralidad del pueblo indigena.
El derecho indigena parte de la creencia que las normas juridicas
no solo son parte de la razon humana, sino tambien de razones cosmologicas.
El hombre no esta solo en la madre naturaleza, por tanto no puede
ser el omnipotente legislador, en tanto existen otras energias,
fuerzas y razones en la naturaleza, como son la misma tierra, los
rios, las montañas, los arboles, las piedras, la luna, el
mar, el sol, etc. quienes tambien manifiestan o sugieren las reglas
de la convivencia humana. El ser mapuche y su ngen-che esta estrechamente
vinculado a otras energias de la ñuque mapu como son: el
ngen-ko, el ngen-mawida, el ngen-leufu, el ngen-lafken entre otros
El pensamiento holistico de los pueblos indigenas concibe la vida
como parte de un todo, integrado, equilibrado y armonico. Hombre
y naturaleza no son dos cosas separadas.
Los principios juridicos traidos de Europa
a nuestra America, se basaban en la separacion del hombre y la naturaleza.
Solo el hombre como individuo era capaz de razonar. Por tanto solo
el individuo puede ser sujeto de derecho. Sin embargo los indigenas
abogaban por un derecho comunitario, colectivo. Los derechos individuales
para los indigenas, derivan de los derechos y obligaciones que tienen
por ser miembros de una colectividad, en la cual se incluyen no
solamente los miembros de la comunidad indigena sino que tambien
los distintos elementos que son propios de la madre naturaleza.
A partir de este razonamiento, las leyes
indigenas nacionales que no parten de estos principios, mas bien
se alejan e imponen una legislacion indigena que en vez de resolver
los problemas, los agudizan, generando conflictos mayores al interior
del Estado nacional, como ha sido el caso de Chile en los ultimos
180 años de su vida republicana.
Una norma muy simple del derecho indigena
es el derecho a participar de la formulacion de cualquier proyecto
de legislacion indigena y por otro lado establecer dentro del mismo
proyecto las leyes consuetudinarias del mismo pueblo, en el caso
de los mapuche de Chile, las leyes deben reconocer a los Lonkos,
Machis, Ngenpines y toda otra autoridad designada por la comunidad
mapuche. En las situaciones de conflictos, las soluciones tambien
deben considerar la identidad cultural, los usos y costumbres del
pueblo y no criminalizar y llenar las carceles de mapuche. Una verdadera
ley indigena debe asegurar la participacion politica de los indigenas
en las estructuras del Estado nacional. Una verdadera ley debe partir
por reconocer la calidad de pueblo-nacion de los indigenas, reconocer
el derecho a la libre determinacion y por ende reconocer tambien
el derecho de autonomia, territorialidad y autogobierno.
Sin embargo, nada de lo expuesto mas arriba
sera posible en los marcos del actual Estado chileno. Chile necesita
transformar el viejo Estado monoetnico y eurocentrico y su sistema
juridico atrasado, en un Estado con derechos fundados en los principios
del respeto a la diferencia y a la diversidad cultural existente
dentro y fuera de las fronteras del pais. El sistema legal chileno
no ha hecho otra cosa que no sea "legalizar" las usurpaciones
de tierras, legalizar el despojo y negar por los ultimos 180 años
los derechos de los pueblos indigenas al interior del pais.
Para hacer posible las demandas del pueblo
mapuche en Chile, es necesario generar profundas transformaciones
en el Estado chileno, su Constitucion, su sistema judicial y sus
leyes civiles. No estoy propiciando una linea politica antisistema,
sino que un proceso serio de profundas reformas constitucionales
que vayan cambiando el caracter del Estado y sus funciones, como
ya otros paises de America lo han hecho, de manera que permitan
formular nuevos modelos de desarrollo y enriquecer la democracia.
Los futuros estudios del derecho indigena
deberan hacerse desde la perspectiva y cultura de los pueblo indigenas,
sin negar la participacion de los no indigenas. Y en tal caso las
proximas generaciones de indigenas tienen el desafio de prepararse
mejor en estas materias.
El 5 de Octubre del año 2001 se cumplieron
8 años de la Ley Indigena # 19.253 aprobada por el Congreso
Nacional de Chile. El peñi Domingo Namuncura que fuera Director
de la Conadi anteriormente, en su articulo recordatorio de los 8
años de la nueva ley dice:" Los indigenas no son colonia,
son pueblos con identidad propia, con idioma y culturas milenarias,
una religion y una cosmovision propias, y el Estado de Chile demoro
exactamente 183 años desde 1810 hasta 1993, en reconocer
su existencia a traves de la ley 19.253"
En la parte final de su articulo dice: "
Por lo tanto, tenemos ahora por delante un desafio muy importante;
que los indigenas tomen parte activa en las decisiones. Ayer fue
la ley indigena, sobre la cual se ha caminado en la tarea de implementarla
y lograr avances. Ahora vienen los tiempos en que los indigenas
de Chile deben obtener la condicion real de ciudadanos con todos
sus derechos, para dejar atras la condicion de ciudadanos de tercera
clase."(17)
Comparto plenamente la idea, que nuestro
pueblo tiene por delante un desafio muy grande. Se trata de transformarnos
en protagonistas de nuestra propia historia. Cada mapuche, donde
quiera que este, debe asumir la responsabilidad de luchar por los
derechos avazallados en Chile a partir de los años 1860 en
adelante. Hoy mas que nunca se requiere encontrarnos con la esencia
de nuestro ad-mapu, con nuestra filosofia de pueblo indigena, con
la cultura y la ciencia ancestral del pueblo mapuche.
Finalmente, señalar que no debemos
caer en el caracter individualista de los derechos humanos, ni en
la tradicion juridica de Chile llegada desde Europa en los siglos
XVI al XVIII. Debemos proclamar con mucha fuerza la naturaleza colectivista
de los derechos y las tradiciones juridicas de los pueblos indigenas
de America, que por cierto nos llevaran a la formulacion de una
nueva concepcion del derecho, de una concepcion juridica diferente,
donde los principios de la tolerancia, y la diversidad cultural,
social y natural, sean el centro de las leyes, que regulen la vida
social del futuro, con justicia, dignidad, equilibrio y en armonia
con la Ñuque Mapu.
NOTAS BIBLIOGRAFICAS
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Our Right. Evolving International Law Regarding Indigenous Rights.
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- Sonia Fernandez. Naciones Indigenas.
Casos de Argentina y Chile. Universidad Nacional del Comahue.
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- David Weber. Borbones y Barbaros. Centro
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hacia los indigenas no sometidos. Anuario IEHS #12, en Sonia Fernandez.
- Centro de Documentacion Ñuque
Mapu y Mapulink. Suecia e Inglaterra respectivamente.
- Hector Diaz Polanco. Revista mensual
de Politica y Cultura. Numero 117. Mexico.
Noviembre de 1998
- Alto Comisionado
para las Naciones Unidas. Pagina Digital
- Organizacion
de los Estados Americanos. Pagina Digital
- El Mercurio
Electronico. Santiago. Chile 5 de agosto de 2000
- Corte Americana
de Derechos Humanos. Pagina Digital
- Domingo Namuncura. Ocho años de
la ley indigena. El Mostrador. Santiago. Chile. 11 de Octubre
de 2001
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