VII La prorroga de la concesión YPF-LLL:
Una burda violación al derecho constitucional
indigena 1
Carlos Falaschi
O. - Nara Osés2,
Abogados
Repsol asume el control de YPF SA en junio
de 1999 (85 % del paquete accionario). A partir de dicha operación,
las operaciones y beneficios en el exterior, en su mayor parte de
YPF, representan el 65,7 % del total de Repsol en el año
siguiente . La gestión de esta prórroga de la concesion
hidrocarburífera de la firma YPF SA en las áreas de
Loma de La Lata-Sierra Barrosa, que suscitó una cerril polémica
tanto a nivel provincial como nacional y que aún no ha concluido,
reconoce dos etapas:
a) La primera, a cargo del Sr. J. Sobisch,
gobernador del Neuquén, que llega a una suerte de 'carta
de intención', suscripta el 27.06.00 en Madrid con el grupo
Repsol ; b) La segunda, en que intervienen los poderes ejecutivos
de Nación y Provincia también con Repsol y que arriba
a un convenio firmado el 5 de diciembre del pdo. año 2000
en Buenos Aires.
Entre ambas tramitaciones y luego de un intento
previo habido en el mes de marzo de 2000 entre la concesionaria
y la Comunidad Paynemil (más tarde dejado sin efecto por
mutuo consenso), la empresa Repsol-YPF SA suscribe, por medio de
sus apoderados Sres. Isaac Alvarez y Elías Dajczgewand, otra
Acta-Acuerdo con ambas Comunidades de LLL esta vez, relativa a un
proceso de evaluación y compensación de los impactos-daños
de toda naturaleza en los territorios de éstas, causados
por la actividad hidrocarburífera, sin límite de tiempo
en el origen, producidos y remanentes hasta la fecha de la firma,
el 07.09.2000. A este acuerdo responde, en su primera fase, el presente
Informe de Evaluación.
No es el lugar ni la función de nuestros
equipos de trabajo entrar aquí en el debate de los múltiples
aspectos jurídicos, políticos, económicos,
sociales y ecológicos, que suscitó y todavía
suscita una prórroga de concesion de esta naturaleza. Ello
no significa ni menoscabo al interés por tales enfoques ni
elusion de una toma de posición al respecto. Todo lo contrario.
Reconocemos la validez y pertinencia de las objeciones habidas:
a) políticas: desde el punto de vista
del procedimiento no democrático, con cláusulas 'secretas'
y sin debate en la opinion pública; de la omision de su tratamiento
legislativo (Congreso nacional y Legislaturas provinciales), del
hecho de una reforma por mucho tiempo pendiente a la Ley de Hidrocarburos;
de la crítica a las políticas provinciales energéticas
y de desarrollo (petro-dependencia vs. otros modelos sustentables);
de la exclusion del impacto y perjuicio socio-ambiental en las cláusulas
tratadas; así como la exención de impuestos en una
operación de tal envergadura; dentro de una política
general, en suma, que fuera calificada benignamente como "actuación
pública abrumada por el corto plazo" .
b) legales, con base en la C.N. (art. 124),
la misma Ley de Hidrocarburos, la Constitución provincial
(arts. 224, 228, 230 y 231), la Ley Nº 24.145 de Federalización
de Hidrocarburos y la Ley Nº 2006 de adhesion provincial; la
falta de efectivo control ambiental que deriva del poder de policía
sobre la actividad; el ocultamiento y no publicidad concomitante
de los informes oficiales previos de los organismos de hidrocarburos
y de medio ambiente; más la omision de consulta y participación
de las Comunidades Mapuche poseedoras del territorio (que no son
simples superficiarias) en el yacimiento, previstas por la C.N.
(art. 75, inc. 17) y el cit. Convenio OIT Nº 169.
c) otras, de índole económica,
de razonabilidad y oportunidad, etc. p.ej. la falta de control de
la producción de Repsol-YPF como de las otras cías.
petroleras ergo de las regalías resultantes; el quantum reducido
de la tasa misma de regalías; el canon o cash bonus y su
distribución entre Nación y Provincia, etc.
Pero en razón del rol asumido en este
proceso de evaluación, vamos a circunscribirnos -a- y resaltar
en este Informe la temática que concierne a los derechos
e intereses del Pueblo Originario Mapuche y sus Comunidades en LLL.
De todos modos, Repsol-YPF ha reconocido los impactos y daños
socio-ambientales producidos, a través del Acta-Acuerdo mencionada
del 07.09.00, casi tres meses antes del perfeccionamiento de la
prórroga que comentamos.
Nuestros equipos de evaluación no
podrán, en el caso, ser tildados de intervención en
las pugnas inter o intra-partidistas o en aquellas de la concurrencia
comercial entre empresas. Lo que sí afirmamos, en coherencia
con toda la línea de este Informe, es que la violación
o el irrespeto -en cualquier lugar- de los derechos cívicos
y republicanos, de aquellos humanos individuales y/o colectivos
de cualquier grupo o sector de la sociedad, en este caso Comunidades
del Pueblo Mapuche, afecta y afectará a la ciudadanía
toda, al cuerpo social en su conjunto, e incluso más allá
del país, a los derechos humanos en cualquier rincón
del planeta.
1. La 'carta de intención' de J. Sobisch
- Repsol-YPF SA (Madrid)
Este instrumento, que caracterizamos como
'carta de intención' en virtud de la enorme cantidad de interrogantes
y cuestionamientos sin resolver a la sazón, entre ellos los
de caracter jurídico-institucional, fue suscripto en Madrid
el 27.06.2000 por el Gobernador J. O. Sobisch y los representantes
de Repsol-YPF.
Diversos cuestionamientos han hecho eclosion
en la region por parte de las mismas comunas de Centenario y San
Patricio del Chañar, y por los chacareros y vecinos preocupados,
en la sesion de consulta del municipio de Neuquén (caso Valentina
Sur). Sobre el tapete se coloca la incompatibilidad entre la actividad
frutícola -en sus áreas productivas y la actividad
petrolífera. Otra consecuencia, asignada a los acuerdos oficiales
con las empresas petroleras, ha sido el veto formulado por el Gobernador
J. O. Sobisch a la Ley de Areas Naturales Protegidas, pese a haber
sido votada por unanimidad en la Legislatura (es decir, incluso
con el voto de la bancada oficialista).
Pero en dicho instrumento se omiten e ignoran
en absoluto los derechos de previa consulta, control y participación
de las Comunidades afectadas. Su cuarto Considerando reza: "Que
YPF SA ha dado buen cumplimiento a las obligaciones emergentes de
la concesion de explotación del área mencionada".
La cláusula Novena, para nuestra sorpresa, se refiere en
un mismo párrafo y en primer lugar a los "proyectos
paleontológicos y espeleológicos", antes que
a las reivindicaciones de las Comunidades de LLL. La cláusula
finaliza así: "La Provincia de compromete a arbitrar
las medidas pertinentes para dar solución definitiva a los
requerimientos de las comunidades indígenas en orden a posibilitar
el normal desarrollo de las actividades de Repsol-YPF". Lo
que equivale a decir que los requerimientos mapuche serían
atendidos en tanto y cuanto posibiliten la explotación de
la empresa.
Sin embargo, éstas no han sido siquiera
consultadas al respecto ni han tenido espacio alguno para formular
tales reivindicaciones. Pero lo más siginificativo es que
no se menciona el 'pasivo ambiental' que corresponde a la empresa,
presumiéndose entonces su asunción por parte del Estado
(?) . Las Comunidades llevan al Gobierno provincial estas sus inquietudes
en una presentación fechada el día 25 de mayo de 2000,
con copia o comunicación informativa a los otros poderes
de la Provincia, Legislatura y Tribunal Superior de Justicia el
31.05.00. Los apoderados remiten, en igual sentido y por las Comunidades
de LLL, una carta-documento dirigida al mismo Gobierno el 20.07.00.
No hubo respuesta, por parte del Gobierno provincial, a ninguna
de estas reclamaciones administrativas. Copia de los mismos documentos
fue acercada por los apoderados también a la Presidencia
de la Nación.
2. El convenio de prórroga: J.L. Machinea
- J. Sobisch - Repsol-YPF SA (Buenos Aires), convalidado por decreto
del Pte. F. De la Rua
El convenio de prórroga de la concesion
"con uso y goce pacífico" hasta el 14 de noviembre
de 2027 es suscripto por el Ministro de Economía y las demás
partes el 05.12.2000 y se perfecciona por Decreto PEN Nº 1252,
de fecha 28.12.2000.
En este Convenio se persiste en desconocer
totalmente los derechos constitucionales de previa consulta, control
y participación de las Comunidades afectadas. La cláusula
de la 'carta de intención' antes comentada, referente a las
reivindicaciones de aquellas Comunidades, directamente desaparece
en el nuevo Convenio (sí se mantiene, por supuesto, la colaboración
en temas paleontológicos y espeleológicos, Art. XI).
Pero también se retoma lo que hace al "buen cumplimiento
de las obligaciones de la empresa", en el Considerando IV,
que expresa: "Que YPF ha dado buen cumplimiento a las obligaciones
emergentes de la concesion, de conformidad con el informe emitido
por la Dirección Nacional de Recursos Hidrocarburíferos
y Combustibles de la Secretaría de Energía y Minería
de la Nación ... y de acuerdo con el informe remitido a la
Secretaría por la Dirección Provincial de Medio Ambiente
de la Provincia".
Aparte de otras puramente declarativas, el
Considerando XVI manifiesta: "la Provincia y la Secretaría
"acordarán la compatibilización de la legislación
ambiental aplicable a la exploración y explotación
de hidrocarburos y el control de su cumplimiento". Con lo que
nos enteramos, a esta altura de la actividad petrolífera
en el país y a seis años de la reforma constitucional,
que todavía no se ha compatibilizado la legislación
ambiental ni asegurado el control para su cumplimiento efectivo.
Y el art. 1.4., increiblemente, estima necesario aclarar que "el
compromiso ... no afecta en modo alguno las facultades de control
y de sanción que surgen de la Ley Nº 17.319, ni excusan
a YPF de cumplir dicha normativa y toda otra que fueran de aplicación"
(¡!).
Por el art. III.3.4., "la Provincia
y la Nación se comprometen a evitar la duplicación
innecesaria de pedidos de información, así como también
a resguardar la confidencialidad (¿?) de la información
presentada cuando ello corresponda"; es decir ad libitum de
los gobiernos y por fuera de toda exigencia legislativa. Pero lo
de mayor interés es que se modifican, por convenio y decreto
(art. XVI, Incumplimientos), las causales de caducidad de la concesion
previstas por la Ley Nº 17.319 en su art. 80, reduciéndolas
a las faltas de pago o del programa de inversiones previstas !!.
Por último, el Gobierno del Neuquén se encarga de
eximir al acuerdo del impuesto de sellos, y se declara que el mismo
"se regirá por las leyes de la República Argentina",
sin fijar la jurisdicción nacional para el supuesto de diferendos.
Los apoderados de las Comunidades efectuamos
el día 22.12.2000 una reclamación administrativa señalando
las primeras consideraciones, vinculadas a los derechos de los pueblos
originarios, ante la Presidencia de la República y los titulares
de los otros dos poderes nacionales: Corte Suprema de Justicia y
Cámaras legislativas, más las comisiones del Congreso
(Energía y Medio Ambiente) y a la Secretaría de Energía
de Nación. Dejando de lado una nota-chicana dilatoria de
esta última Secretaría (fechada el 08.01.2001), no
hubo respuesta alguna del P.E.N.
Con fecha 18 de mayo de 2001, el Director
provincial de Medio Ambiente, Ing. José Luis Sierra hace
llegar su respuesta -caso excepcional- al pedido de información
efectuado por los apoderados de las Comunidades el 14.02.2001, en
relación precisamente al supuesto informe de su órbita
dando conformidad con el "buen cumplimiento de las obligaciones"
por parte de la empresa. Este buen cumplimiento se descuelga, para
sorpresa general, luego de enumerar la Dirección una serie
(no todos y sólo a partir de 1995) de incidentes ambientales
de grave y regular envergadura acaecidos en el yacimiento. No revela
inquietud alguna por las causas y factores de cada evento dañoso
como tampoco por el curso de las remediaciones. Ni en su nota de
respuesta ni en la dirigida a la Secretaría nacional de Energía
figura número de expediente alguno provincial o nacional,
como tampoco en esta última ningún otro elemento de
juicio que acredite 'fecha cierta'.
El informe de la Dirección nacional
de Recursos Hidrocarburíferos (S. Energía), sobre
el buen cumplimiento de las obligaciones de la concesionaria, no
fue dado a conocer ni antes ni después de la firma del Convenio,
aún cuando fue solicitado por los apoderados de las Comunidades
a dicha Secretaría.
__________________________
- Capítulo extractado de la II
Parte: Fundamentación Politico-Jurídica, del voluminoso
Informe de Evaluación del Impacto Socio-Ambiental de la
Actividad Hidrocarburífera en los Territorios de las Comunidades
Mapuche Paynemil y Kaxipayiñ, de Loma de La Lata, Neuquén,
Argentina; Coordinación general Carloa Falaschi O., Neuquén,
julio 7 de 2001 (cfr.: http://www.ecoportal.net/articulos/lomalata.htm).
En otros aspectos, como p. ej. daños y resarcimiento, hay
aportes del Dr. Miguel A. Quiruga.
- La Dra. Nara Osés llevó, como
Defensora de Menores, el planteo de la contaminación, provision
de agua potable a las Comunidades y el incumplimiento de fallos
judiciales firmes. hasta la instancia internacional de la C.I.D.H.-Washington.
El Dr. Carlos Falaschi, su colaborador en dicha gestión,
fue asesor y apoderado de las de la Confederación Indígena
Neuquina y de las Comunidades Mapuche Paynemil y Kaxipayiñ
desde 1993 hasta sept. de 2001.
- Fuente: El País Digital, agosto 2000
y 'Un Ojo en la Repsol', Nº 7, 25.07.00. Además, información
de la misma empresa Repsol da cuenta de que el precio promedio
del barril de crudo WTI pasa de $ 17,48 en los primeros 9 meses
de 1999 (con pico de $ 38,25) a $ 29,79 en los primeros 9 meses
de 2000 (con pico de hasta $ 37).
- Sobre tópicos diversos de ese acuerdo,
v. comentarios de GADANO, Jorge: "Como cuando llegamos de
España", FERNANDEZ, Horacio: "Seguimos cambiando
oro por baratijas", BERGERO, Fabián: "Guárdese
el vuelto Don Alfonso", de FALASCHI, Carlos: "Cuando
los´'invisibles' reaparecen ... obstinadamente", en
Rev. La Trastienda, Nº 69, Neuquén, 27 de julio de
2000.
- El propio ex- Secretario de Energía,
Daniel Montamat, reconoce publicamente que "una licitación
hubiera sido más transparente"; lo que no se termina
de entender son las confusas 'razones de estado' que justifican
proceder de otra manera (v. diario 'Río Negro' digital).
- Destácase, que al iniciarse esta
negociación, ya había tenido amplio estado público
el Informe del equipo de un Equipo del PNUD 1998, titulado "Hidrocarburos,
Compensación y Desarrollo Forestal en la Pcia. del Neuquén",
que se trata en otros lugares de este Informe. En él, una
evaluación de perjuicios parciales ocasionados en los Dptos.
Pehuenches y Añelo, asciende a la suma de $ 508.852.078
entre 1920 y 1990, y a $ 416.333.519 entre 1991 (privatización)
y 1996 (o sea hasta cuatro años antes del convenio); es
decir un total de más de $ 920 millones (o dólares).
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