El planteo político Mapuche y sus implicancias juridícas

Ponencia del Dr. Darío Rodríguez Duch en el Seminario sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 27 al 29/4/04)

Introducción:

De los 23 Pueblos Indígenas, hoy reconocidos por el Estado Nacional Argentino en su territorio, el Pueblo Mapuche cuenta con una rara peculiaridad, la de haber resistido la conquista del blanco durante más de 300 años con sus propias armas, interactuando con el mismo de las más diversas maneras, situación no menor a la hora de plantear hoy las condiciones que lo interrelacionarán con aquel estado invasor, que a pesar de haber planteado una guerra claramente genocida contra éste Pueblo, intentando cortarle sus ramas, quemar su tronco y comer sus frutos, no podrá jamás matarle sus raíces.

¿Argentinos o chilenos?

Vale decir que el Pueblo Mapuche transitó siempre su existencia de uno y otro lado de la cordillera, muestra de ello resultan los restos arqueológicos que remontan su ocupación en la región a 13 mil años atrás. A pesar de algunas teorías antropológicas, que podríamos catalogar de sospechosamente "chauvinistas", a este Pueblo Originario le tenían absolutamente sin cuidado las líneas imaginarias que dibujaría mucho más adelante el hombre blanco, intentando unir las "más altas cumbres" o las denominadas "divisorias de aguas". Mal podía entonces hablarse de que el pueblo Mapuche fuera "chileno" o que pudiera identificarse al Tehuelche como "argentino"; mucho más aún cuando parte de las migraciones internas (naturales, por otra parte, en la vida de todos los pueblos originarios) fueran forzadas desde el oeste por la misma conquista con que venía avanzando y matando el "winca" (blanco, de afuera) a partir de la llegada de Valdivia al sur de Chile en el S. XVI. Migraciones internas que permitirían a ese mismo Pueblo Mapuche, bajo el amparo del secreto de los pasos cordilleranos y de la hospitalidad de sus familiares ubicados del otro lado de las montañas, sobrevivir a la conquista durante 300 años más, hasta que a partir de 1879 llegara fatalmente el genocidio desde el este. ¿Qué relación podía esperarse entonces del Pueblo Mapuche para con los esquemas de poder winka? ¿La de veneración y respeto por los estados nacionales que el mismo le imponía a través de sus ejércitos, sean éstos español, chileno o argentino? Con toda sinceridad, no podemos compartir en manera alguna la explicación de algunos de que las forzadas migraciones internas que el mismo blanco imponía al pueblo Mapuche configuraban un avance de "indios chilenos" por sobre los "Tehuelches argentinos".

Lo cierto es que toda la toponimia del norte de la Patagonia se encuentra hoy plagada de nombres, muy precisos por cierto, expresados en "mapuzungun" ("habla de la tierra") y con que el Pueblo Mapuche bautizara desde hace muchos siglos a los más recónditos rincones de la estepa patagónica (nada desierta, por cierto). Nombres que los mismos winkas se vieron obligados a respetar para consignar los actuales mapas de la región, tanto por su originalidad, y belleza fonética, como por la absoluta correspondencia de su significado con la característica del lugar.

El planteo político del pueblo Mapuche y su correspondencia en la Constitución nacional

El nuevo texto constitucional de 1994 resulta claro cuando en su art. 75 inc. 17 comienza hablando de la "preexistencia de los pueblos indígenas" al estado nacional argentino. En el caso particular del pueblo Mapuche, esa preexistencia se halla aún más clara y acentuada, dado que fue recién a partir de 1879 cuando arribó el Estado Nacional a la región norpatagónica a través de su ejército. Ello indica que los, al menos 13 mil años anteriores en que el estado argentino estuvo ausente del lugar, los pueblos indígenas dominaron libres sobre toda esta inmensa superficie de terreno.

Durante los 200 años anteriores los estados, español primero, chileno y argentino después, debieron mantener la paz con el Pueblo Mapuche a través de Tratados celebrados entre partes iguales, de Estado a Estado, reconociéndole así la categoría de Pueblo Nación y donde cada uno se comprometía a respetar la cultura, modo de organización y territorio del otro, y a no avanzar sobre los mismos. Al respecto, 125 años es menos de la centésima parte de su adherencia al lugar, y muchos de los actuales abuelos Mapuches recuerdan aún cuando sus abuelos, a su vez, le hablaban de cuando aún eran libres, lo que revela una cercanía relativa en el tiempo que genera la sensación de recuperar esa libertad en algún momento, también más o menos cercano. Ya no se trata siquiera de remontar cinco siglos en el caso particular de éste Pueblo. Por otra parte, tal cual dijera Alfredo Zitarrosa alguna vez "No hay cosa más sin apuro que un Pueblo haciendo la historia". Por todo ello, no resulta extraño que ante la visita del Presidente Kirchner a la ciudad rionegrina de Bariloche el pasado 6 de noviembre de 2003, en ocasión de conmemorar el centenario de la donación que el Perito Moreno hiciera al Estado Argentino para la fundación del primer Parque Nacional, un nutrido grupo de Mapuches fueran los únicos que obtuvieran una forzada entrevista personal con el Presidente.

A pesar de que la primera reacción del Primer mandatario fue la de comunicarlos con la Ministra de Desarrollo Social, como buscando tal vez en ese Ministerio la posible respuesta a los planteos que se le fueran a formular, los Mapuche revelaron sin embargo que su interés no se orientaba en procura de planes sociales ni de soluciones para la emergencia. Grande fue la sorpresa del Presidente cuando las Comunidades "Mapuche" (Gente de la tierra) le hablaron de la necesidad de una política indígena, denunciando la falta de líneas claras del gobierno nacional y las propuestas que ellos sí tenían al respecto.

Le hicieron saber que deberá partirse primero del respeto que debe observar el Estado Nacional para con su cultura milenaria, para poder pasar recién entonces a hablar del reconocimiento a su preexistencia étnica y cultural, de la restitución de los territorios indígenas a través de títulos comunitarios, de la forma de implementar la educación bilingüe e intercultural, de la participación en la gestión de sus recursos naturales y la obtención de la personería jurídica de sus comunidades. Resultó claro entonces el Werken de la COM (Confederación de Organizaciones Mapuche de Neuquén) Jorge Nahuel, cuando reveló a un programa de radio barilochense que "Lo que queremos plantear es el objetivo de mediano y largo plazo: que el Estado Argentino diseñe de una vez por todas la política estructural para con los pueblos indígenas y que empiece por identificarnos por lo que somos: precisamente pueblos indígenas".

Si bien los Mapuche suelen preferir el mote de "pueblo originario" antes que el de "indígena", también es cierto que tanto los Tratados Internacionales como la Constitución Nacional utilizan éste segundo término, lo que ha obligado a muchos de sus dirigentes a manejarse con el mismo. Sin embargo, no resultan flexibles a la hora de definirse como "Pueblo Nación", en franca oposición al término "poblaciones" o "tribus" con que peyorativamente aún se refieren a ellos algunos textos legales. Hablar de Pueblo en éstos términos permite expresar la idea de una historia, un territorio, de una lengua y tradiciones en común, tanto como de un propio proyecto colectivo. En fin, la noción de Pueblo así concebida abre la puerta al concepto de autonomía y autodeterminación, lejana por el momento, pero que el Pueblo Mapuche no pierde de vista como norte indeclinable en la batalla por la recuperación de su identidad.

Implicancias jurídicas de esta noción de autonomía

Los conceptos vertidos en relación con el planteo autonómico del Pueblo Nación Mapuche como tal, trascendiendo cualquier frontera impuesta e integrando a las distintas comunidades e individuos provenientes de distintas provincias argentinas y zonas chilenas (VIII. IX y X), redundan necesariamente en una serie de implicancias de índole jurídico. Tales implicancias serían motivo de un pormenorizado estudio que merecería varios volúmenes para su completo desarrollo, pero será motivo de éste trabajo el abordarlos y presentarlos, intentando realizar así una somera sistematización para esta primer fase de análisis.

1.- La noción de preexistencia política:

Si bien la Constitución Nacional es clara al centralizar el reconocimiento que hará el Estado Argentino a los Pueblos Indígenas en la mera "preexistencia étnica y cultural", haciendo hincapié en las nociones relativas a sus características físicas e identitarias, deja sospechosamente relegado un concepto que hubiera sido mucho más justo y abarcativo para el caso, y que hubiera implicado un reconocimiento real a la verdadera fuerza que el término "peexistencia" encierra. Nada dice el texto constitucional respecto de guardar a los pueblos originarios la posibilidad de realizar planteamientos en términos de autonomía política, noción que sí se derivaría éticamente del hecho de existir en un sitio determinado durante un tiempo 100 veces mayor que el de la presencia del estado invasor en su territorio. Por tanto, complica así la redacción del texto sobre las posibilidades reales con que contarían los pueblos indígenas para hacer respetar su "prexistencia étnica y cultural", limitando algunas de las herramientas jurídicas para hacer pesar sus valores por sobre el sistema impuesto de poder, el cual les ha venido imponiendo el idioma, las religiones y el modo de vida, quitándoles incluso la tierra, primer elemento esencial a la hora de identificarse y de obtener respeto por su cultura.

2.- Una nueva noción para la "propiedad de la tierra":

Afortunadamente, el Pueblo Mapuche no ha perdido aún la posesión efectiva sobre una parte importante de su "territorio" (noción esta mucho más acertada que la de "tierra", dado que alude a la misma como un elemento indispensable para desarrollar y preservar la identidad cultural). Ésta situación le permite realizar un planteo político de cuasi - autonomía en los vastos territorios que aún quedan en su poder, donde aunque no posean título de propiedad o permiso precario alguno, cuentan ahora con un elemento claro e indiscutible de reconocimiento constitucional, cuando dictamina el art. 75 inc. 17 la obligación del estado de garantizarles la "posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan", debiendo regular el Congreso la "entrega de otras patas y suficientes para el desarrollo humano".

Con el objeto de completar el concepto nos es útil traer a colación el texto del Convenio 169 de la OIT de 1989, cuando en su art. 14 ya comprometía a los Estados parte a tomar "medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras... a las que hayan tenido tradicionalmente acceso". A fin de que la presente no se trasformara en una mera enunciación doctrinaria, el mismo Convenio obliga a los Estados a "instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados" (Art. 14 "in fine").

Podríamos decir a esta hora que jurídicamente, es el Estado el que cuenta hoy con la obligación de reconocer esa "propiedad y posesión comunitarias" que efectivamente realizan los pueblos originarios, y en la medida en que no cumpla con extenderles los respectivos títulos de propiedad comunitarios, será el mismo Estado quien falte al derecho, no pudiendo de este modo poner en falta a quienes poseen legítimamente un territorio por el hecho de que hoy, aún carezcan de títulos o registro público alguno.

En este caso, dado que a través de la sanción de los textos mencionados ha variado sustancialmente el reconocimiento público hacia el carácter con que las Comunidades y pobladores indígenas vienen ocupando su territorio, podríamos hablar hoy de que operado una verdadera "interversión del título" a favor de éstos últimos, en contra de la posesión que ejercería el Estado a través de su "dominio eminente".

Dicha interversión se materializa en la existencia de una nueva obligación en cabeza del Estado, la de regularizar la situación de hecho que vienen experimentando los pueblos indígenas en las tierras "que tradicionalmente ocupan". El Pueblo Mapuche ha venido planteando permanentemente este verdadero cambio de concepto en la "propiedad" de la tierra en manos de las comunidades y pobladores indígenas, obteniendo tal reconocimiento en sendas resoluciones judiciales.

3.- Consecuencias y alcances del carácter comunitario de la tierra:

A las implicancias jurídicas de dicha interversión, solo valdrá agregar las claras nociones de inembargabilidad, intransmisibilidad y de imposibilidad del estado de imponer gravámenes o embargos sobre dichas tierras, nociones traídas por el mismo texto constitucional que dan así por fundamentadas las ya contundentes razones por las que cabrá hablar de una excepción al "númerus clausus" con el que los derechos reales pretenden circunscribir los derechos sobre una cosa al taxativo artículo 2503 del Código Civil, dándose así lugar a una nueva noción respecto de la tenencia de la tierra como lo será la "propiedad comunitaria indígena". Al respecto, vale consignar el nefasto papel que ha jugado a lo largo del tiempo en diferentes Comunidades Originarias, del país y del extranjero, el otorgamiento de títulos de propiedad individual a sus distintos miembros, y que ha desembocado, las más de las veces, en la desintegración lisa y llana de las Comunidades.

En tanto se sigan otorgando ese tipo de títulos individuales, la tierra sagrada se tornará "ejecutable" por simples deudas de almacén o de bar, transformándose en un bien "adquirible" por terceros extraños, sometiéndola a los avatares de impuestos y a potenciales ejecuciones fiscales por el no pago, convirtiéndose así en una carga difícil de sobrellevar, desencadenando las más de las veces en el desapoderamiento del mas preciado de sus bienes. Por ello, hacemos también un daño irreparable a los pueblos indígenas cuando los sometemos al régimen sucesorio tradicional, alterando con éste todo su sistema cultural y organizativo. A través de los títulos comunitarios, en cambio, se admite que la inclusión o exclusión de los miembros que integran la Comunidad sea determinada directamente por su Asamblea, habilitada para ello a través de su Estatuto. Reza el art. 17 del Convenio 169 de la OIT que "Deberán respetarse las modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados, establecidas por dichos pueblos".

Dice Elena Highton al respecto en "El camino hacia el nuevo derecho de los pueblos indígenas a la propiedad comunitaria en la Constitución de 1.994", que la propiedad comunitaria reconocida a las comunidades "no afecta el derecho a usar, gozar y disponer de una cosa, lo que varía es el modo de ejercicio. En este modo particular de ejercicio los comuneros se encuentran vinculados por lazos de solidaridad siendo cada uno de ellos dueños de la totalidad de la cosa, con las restricciones que impone la explotación comunitaria y las exigencias de la justicia social. Señala también que una propiedad tal debe poder perpetuarse como la comunidad a que ella sirve de donde la inalienabilidad y la indivisibilidad son las garantías de estabilidad y seguridad económica del grupo. Como consecuencia entiende que es relevante la derogación del régimen de sucesión del Código Civil para las tierras indígenas". Esta particular noción viene a dar por tierra con el viejo concepto romanista de que cuando varios titulares posean en conjunto un bien determinado (condominio) lo hacen respecto de una porción indivisa e ideal, que les permite disponerla y negociarla a su antojo. En la propiedad comunitaria, en cambio, todos son dueños del todo al mismo tiempo, más allá del respeto por cierta privacidad en las viviendas de cada familia, no pudiendo darse en garantía, alquilarse ni venderse la supuesta porción de cada miembro porque desnaturalizaría la entidad del mismo territorio indígena, permitiéndose los cambios en los titulares de la propiedad comunitaria en la medida en que vayan ingresando o saliendo miembros de la Comunidad, conforme lo habilite la Asamblea Comunitaria.

4.-El acceso a una Jurisdicción Especial Indígena:

En la medida en que se pretenda brindar la suficiente coherencia al consabido principio de "preexistencia étnica y cultural" plasmado en el nuevo texto constitucional, no podemos dejar de reconocer que tal principio constituirá una mera enunciación formal mientras no se garanticen las herramientas mínimas a fin de hacer efectivos los valores, el derecho consuetudinario y la forma de resolver los conflictos que los pueblos indígenas vienen trayendo desde mucho antes de la conquista. Ya menciona el art. 9 del Convenio 169 de la OIT que "deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros", agregando el artículo 10 que "Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales" debiendo darse la preferencia a "tipos de sanción distintos del encarcelamiento".

Por ello, se torna imperativo que los estados provinciales puedan ir cumpliendo con tal principio constitucional, reformando sus códigos de procedimientos y habilitando ciertas excepciones procesales especiales para determinados delitos correccionales que se produzcan entre miembros de comunidades indígenas o dentro del seno de las mismas, permitiendo así que sean los mismos órganos jurisdiccionales comunitarios quienes intervengan y resuelvan en tales casos, pudiendo en todo caso apelarse ante Organizaciones Indígenas de segundo grado, tales como las Confederaciones o Coordinadoras. Asimismo, deberá incluir la suspensión de la causa a prueba o "probation" en muchos más casos que los que la Justicia normalmente habilita cuando pudieran existir condicionamientos culturales, o bien disponer el sobreseimiento liso y llano para casos tales como las mal llamadas "usurpaciones", cuando se trata de Comunidades que recuperen un predio al que habían tenido tradicional acceso, o bien para las "violaciones de domicilio" cuando los pobladores indígenas utilizan un camino que han utilizado ancestralmente pero que ha sido "alambrado" en los últimos tiempos por un comprador de afuera. Ello derivará necesariamente en una falta de incumbencia del Estado blanco en determinadas cuestiones que deberán ser resueltas exclusivamente en el seno de la Comunidad Mapuche o, en todo caso, en el de los organismos superiores de orden del Pueblo Mapuche, no interfiriendo el "winka" (precisamente "venido de afuera") a través de nociones ultramarinas tales como la de "delitos de acción pública".

5.- La noción de "igualdad" y la llamada "Discriminación inversa":

Mucho se ha escrito acerca de la igualdad desde la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en Francia, incluyéndola todas las constituciones occidentales en sus textos y defendiendo su noción tradicional a través del hoy remanido "todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna" (art. 2 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre). Sin embargo, ante esta nueva realidad jurídica planteada nos hallaremos claramente coartados si nos limitásemos a aplicar la inteligencia la noción tradicional de ese principio. Por ello, debemos concluir con que el postulado constitucional de "igualdad jurídica" incluye la noción de que, además de darse igual tratamiento a quienes se encuentren en situaciones similares, también deberá el Estado brindar un trato diferente a quienes se encuentren en situaciones diferentes, debiendo incurrir así en la denominada "discriminación inversa" a fin de contrarrestar la discriminación en la que se ingresaría si las cosas "fueran iguales para todos"..

En tal sentido, tal discriminación inversa es la que se verán obligados a aplicar los Jueces a la hora de evaluar los hechos y la prueba que se rinda en cada expediente, dado que la aplicación de criterios uniformes para la interpretación de culturas diversas violaría el principio mismo de igualdad ante la ley vertido en el art. 16 de la Constitución Nacional. Al respecto ha señalado Germán Bidart Campos en un esclarecedor ensayo publicado en La Ley, 1.196 B, pág. 1.205 titulado "Los derechos de los pueblos indígenas argentinos" que Cada día más hemos venido acentuando el contenido real, histórico, sucesivo y progresivo de la igualdad en cuanto derecho personal, así como lo que con el nombre de igualdad real de oportunidades y de trato... juzgamos visceral en aquel contenido sustancial y material, no solamente formal como "igualdad ante la ley" Cuando la muy vieja y consolidada jurisprudencia de nuestra Corte nos repite sin cesar que la igualdad -lejos de confundirse con el igualitarismo- exige tratar de modo igual a quienes se hallan en igualdad de situación y de manera diferente a quienes se hallan en situaciones también distintas, nos ha dado -y sigue dando- un parámetro que es capaz de proporcionar mucha riqueza explicativa. El mismo autor sostiene mas adelante "Pero hay más todavía: El logro de la igualdad demanda en muchos casos una serie de medidas y acciones que se encapsulan en la denominada discriminación inversa o indirecta. Pues bien, a más de que la reforma de 1.994 le ha dado recepción, también la encontramos en tratados de jerarquía constitucional.

Podemos inferir de los conceptos del distinguido jurista que el principio de justicia no permite aplicar el derecho del mismo modo a todo el mundo. Por el contrario, el mismo derecho permite, y en ciertos casos lo impone, la contemplación de las diferentes circunstancias de las que se nutre, a los efectos de encontrar en cada caso la justa composición de intereses y la realización del valor justicia. Cuando hablamos de esta especial protección que resultará claramente aplicable a los pueblos indígenas se estara arribando finalmente a la mentada "discriminación inversa", fundada para el caso en una clara justificación legal y atendiendo el esencial principio de justicia.

6.- La posesión y la noción de "Acto Posesorio". La "Invisibilidad" que genera derechos posesorios.

En las contestaciones de nuestras contrapartes se nos suele imponer como argumento, muchas veces desde organismos públicos, contra los pobladores indígenas a quienes representamos, que los mismos no tienen derecho al título comunitario alguno dado que no cuentan con una posesión efectiva, atento el hecho de no haber realizado verdaderos "actos posesorios". Teniendo en consideración las cuestiones relativas a los diferentes valores de vida del indígena, los cuales deben ser siempre respetados por el sistema jurídico, atento al precepto constitucional que impone "garantizar el respeto a su identidad cultural", resulta imperativo comprender que, en la cosmovisión indígena, el modo de poseer es absolutamente diferente al modelo de posesión derivado de la cultura europea, es decir de la cultura que conformó los presupuestos filosóficos y fácticos de nuestro sistema jurídico formal y que inspiró el dictado de nuestros códigos de fondo.

Dado que, para el caso de la cosmovisión mapuche, el "desarrollo" o "evolución" de las personas no se halla directamente relacionado con el "progreso material" que impone la cultura blanca o "winca" a través de su sistema de valores sino que, muy por el contrario, el mayor hincapié se encuentra dado en la ESPIRITUALIDAD y en su estilo de vida COMUNITARIO, deben respetarse pautas diferenciales en la relación constante del hombre con la naturaleza. Nuestro derecho positivo nos enseña que para adquirir la posesión se requieren "actos materiales" del que entrega la cosa o del que la recibe (art. 2.379 Código Civil), completando dicho concepto el art. 2.384 el mismo código diciendo que dichos "actos posesorios" son, tratándose de inmuebles, "su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ella se haga, y en general su ocupación de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en alguna de sus partes". Así, la jurisprudencia ha declarado, especificando los conceptos de dicho artículo, que constituyen al efecto actos posesorios: la mensura judicial, la construcción de alambrados, la limpieza de terrenos, la tala de árboles, la construcción de puentes y caminos, la variación en los cursos de arroyos, etc.

Resulta a todas luces evidente que la posesión indígena de la tierra adopta formas sensiblemente distintas de las reguladas por el Código Civil, puesto que la misma espiritualidad inherente a la cosmovisión mapuche y la especial relación de este pueblo con su entorno natural, impide a sus miembros realizar una transformación masiva, forzada y lesiva de la naturaleza. Es así que en función del singular respeto que todos ellos experimentan por las fuerzas o "newenes" que se hallan en ella a través de sus bosques, sus lagos, sus ríos y arroyos, sus cerros, etc; mal podrían los MAPUCHE (gente de la tierra) violentar cualquiera de esos newenes a través de la construcción de grandes obras, de la tala de bosques, del tendido de caminos o del cambio en el curso de algún arroyo. Mucho menos podrían, en atención a la importancia que otorgan a las prácticas comunitarias, impedir el libre tránsito de sus "peñi" (hermanos de la comunidad) y animales a través del tendido de alambrados, que son el símbolo mismo de la conquista y del despojo que han venido sufriendo durante la última centuria.

Es por esta notable diferencia en la cosmovisión de los pueblos indígenas con la sociedad "blanca" que se viene desarrollando en el derecho americano la doctrina de la INVISIBILIDAD DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS" en cuanto a sus valores de vida y a la forma de su posesión que han adoptado, los que, por el mismo respeto que todos ellos experimentan hacia la naturaleza, les impide realizar grandes cambios en la misma. Por eso los mapuche edifican sus casas bajo árboles a los que respetan como seres vivientes e incluso místicos; sus sendas son prácticamente imperceptibles, dado que mal podrían desmoronar o producir derrumbes para hacer un camino en el cerro del cual toman su "newen" o fuerza; las vertientes, arroyos y aguadas se conservan inalterables en las comunidades, toda vez que el "co" o agua es el elemento material mas sagrado de esta cultura, como que la vida en las amplias extensiones de la estepa patagónica depende absolutamente de ella. Por todos estos elementos que el hombre blanco recién ahora comienza a valorar, e incluso a imitar, en virtud de los desastrosos resultados obtenidos en el planeta por la soberbia de su cultura "materialista", podemos concluir que los miembros de los pueblos indígenas consideran un valor al hecho de pasar desapercibidos o "invisibles" en el medio natural que los circunda.

7.- El status de "Sujeto de derecho" reconocido a las Comunidades Indígenas:

El derecho reconoce como sujetos de derecho a las personas o "entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones" (art. 30 del Código Civil), distinguiendo entre personas de existencia ideal y de existencia visible (art. 31) y limitándose así a las personas físicas por un lado y a las sociedades humanas por el otro, entre las cuales no considera en absoluto como Sujeto de derecho a las Comunidades Indígenas que fijan sus propias reglas y se rigen por ellas. Sin embargo, del texto constitucional reformado surge a todas luces que nos hallamos ante un nuevo "sujeto de derecho", sujeto a reglas propias y reconocidos directamente por la Carta Magna, ante la falta de una regulación debida en el Código Civil. Dice al respecto la Convencional Constituyente Díaz (Convención Nacional Constituyente, inserción solicitada a la 29° reunión, 3° Sesión Ordinaria, 11 de agosto de 1994, Apéndice) que "el art. 75 inc. 17 otorga rango constitucional a cuestiones innovadoras en nuestro sistema jurídico, (tales como:) el otorgamiento de status de sujeto de derecho a las comunidades de los pueblos indígenas como ente colectivo especial (pero que en nada afecta la situación jurídica de los indígenas como personas individuales). Por su parte la Convencional constituyente en la 2da inserción agrega que la diversidad cultural -a la que adscribe toda la reforma- enraíza directamente con el hecho de continuar viviendo, los pueblos originarios, en su tierra ancestral como comunidad.

Por tanto, nos hallamos ante un Sujeto de derecho nuevo, reconocido directamente en la Constitución Nacional y en Instrumentos legales nacionales e internacionales, el que deberá tarde o temprano ser incluido en el Código Civil y generar todas las consecuencias como "az de derechos y obligaciones".

8.- El derecho al acceso a un tipo de Personería Jurídica Especial:

El punto anterior nos deriva necesariamente en la forma que el Estado adopta a fin de reconocer aquel status jurídico de la Comunidad Indígena, sea tanto en su regulación legal como en su modo especial de inscripción. En este caso nos hallaremos también ante una noción revolucionaria en cuanto al modo de reconocimiento de un sujeto de derecho. Resulta esencial retomar aquí el concepto de preexistencia, dado ello tendrá aquí como consecuencia jurídica que el reconocimiento que realice el Estado hacia las distintas comunidades no contará, en manera alguna, con un carácter constitutivo, dado que todos los pueblos indígenas existen desde un tiempo anterior a la conquista. Por tanto, el reconocimiento que el Estado (Nacional y Provincial) efectúe acerca de las comunidades, "otorgándoles" Personería Jurídica, tendrá un simple carácter declarativo, limitándose para el caso a solicitar alguna formalidad que exijan las reglamentaciones, y a inscribirlos tal cual lo soliciten, no contando para ello los poderes públicos con ninguna discrecionalidad. La ley 23.302 sobre "Política Indígena y apoyo a las Comunidades Aborígenes " es clara al respecto cuando, en su artículo 2 comienza expresando: "A los efectos de la presente ley, reconócese personería jurídica a las comunidades indígenas radicadas en el país". Por tanto, la técnica jurídica empleada por los Estados a fin de inscribir la Personería Jurídica es la de la "constatación" y no la de la "concesión", por lo que el reconocimiento de su preexistencia por cualquier acto gubernamental, o la adecuación a la ley, le permitirá a la Comunidad disponer de Personalidad Jurídica. Es decir que la declaración unilateral que los miembros de una Comunidad Indígena realicen para obtener el registro respectivo, acompañando la documentación referida, importa su exteriorización como Persona Jurídica, imponiendo ese registro y la oponibilidad de esa personalidad con su efectos constitucionales.

Por tanto, en el caso de las Comunidades indígenas ya no podremos partir más del error de asimilar el principio de la existencia de la comunidad con la realización o aprobación de un simple trámite, no pudiendo supeditar así derechos reconocidos en la Constitución Nacional a un mero acto administrativo, lo cual vulneraría abiertamente el principio expresado en la Carta Magna.

9.- El derecho a la identidad y el acceso al plexo jurídico de la normativa indigendista.

Los criterios normalmente utilizados por el derecho vigente en materia de identidad encuentran en la cuestión indígena un elemento que torna esencial al autoreconocimiento que los mismos interesados hagan de su carácter de pertenecientes a un pueblo originario, razón por la cual las autoridades públicas y las contrapartes en los distintos procedimientos judiciales encuentran su primer tentación en cuestionar el carácter de "indígenas" de quienes promueven estas acciones en defensa de sus derechos, situación ante la cual nos vemos obligados permanentemente a detallar ante los jueces qué es, para la legislación argentina e internacional, ser indígena.

El Convenio 169 de la O.I.T. del año 1989, receptado en nuestro derecho a través de la ley nacional 24.071, publicada en B.O. el 24/4/92 estipula al respecto en su artículo 1 inciso 2: " La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio". Introduce así la norma la noción fundante para determinar el grado de pertenencia o no a una determinada Comunidad Indígena: la autodefinición. Mal podría el Estado Nacional, atento a la legitimidad histórica de nuestros pueblos originarios, reconocida hoy constitucionalmente, y al violento proceso de conquista al que fueron sometidos durante las últimas centurias, pretender negarles el derecho que les asiste a reconocerse como mapuche.

Por tanto, el criterio esencial para determinar el grado de pertenencia a un determinado pueblo originario no es, de ninguna manera, el de llevar un apellido, cambiado arbitrariamente por los distintos registros a lo largo de los últimos siglos, situación denunciada incluso en un programa televisivo del año pasado cuando se refería a las inscripciones de nombres aberrantes a los indígenas en la provincia de Formosa. Resulta un hecho incontrastable que más del 95 % de los indígenas existentes en América llevan apellidos españoles, dado que fue el conquistador quien les impuso su nombre en algún momento de la historia. Ello no obsta en absoluto el carácter indígena de gran parte de ellos.

Tampoco puede ser tomado como criterio el hecho de contar con el 100 % de sangre autóctona. Sabido es que una de las características del proceso de conquista, especialmente en Latinoamérica, ha sido la del mestizaje. Por ello es que muchos de los miembros de las comunidades pueden contar con algún ascendiente "winka", que incluso puede haberles dado su apellido, sin por eso negar ni poner en tela de juicio en manera alguna su carácter indígena y el derecho de autodefinirse. Este último es lo que se conoce en doctrina antropológica como "criterio autoadscriptivo". Cabe aclarar que además existen criterios administrativos en tal sentido, dado que el INDEC (Instituto Nacional de Estadística y Censos) ha adoptado este "criterio autoadscriptivo" para la determinación de la pertenencia a los distintos pueblos indígenas en el relativamente reciente censo realizado a nivel nacional. Por tanto, hablamos aquí también de una noción muy poco utilizada en nuestro derecho positivo, cual es el criterio de autoadscripción como elemento fundante a la hora de aplicar el derecho a un determinado grupo de personas, al que precisamente les competerá esa especial normativa por el hecho de reconocerse como integrantes de un pueblo indígena.

10.- La determinación de las prioridades en el proceso de desarrollo y la consulta en la toma de decisiones que los involucren:

El Pueblo Mapuche ha resuelto, en su proceso de organización política y legal, determinar cuales serán las propuestas de desarrollo que intentarán, para lo cual harán valer sus propios criterios de lo que para ellos constituye "desarrollo". Describe el Convenio 169 de la O.I.T. en su art. 7:" 1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir las propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. Asimismo, deberán ser consultados a través de sus instituciones representativas ante medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente (art. 6, Conv. 169 de OIT). Completa el concepto el art. 5 cuando dispone que: "a.- deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente...b. deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos..."

Conforme el hecho de que cuentan los mismos con la facultad de determinar su propio proceso de desarrollo, proponiendo el mismo desde su propia cosmovisión, a través de sus autoridades Comunitarias tradicionales y no desde instituciones que les son extrañas, disponiendo de su territorio sagrado de la manera como lo mande la propia Asamblea Comunitaria; resultarán eclipsados otros principios de nuestra Constitución Formal, cuando promueve la inmigración europea (art. 25) a fin de "ejercer toda industria lícita...usar y disponer de su propiedad" (art. 14), y de promover la prosperidad del país, la industria y la colonización de tierras (art. 75 inc. 18).

Conclusiones:

Del mismo modo en que la historia ha permitido que los Pueblos puedan ir rigiéndose por sus propias reglas, dependiendo su mayor o menor éxito relativo en la dominación de los territorios y en la mayor independencia o no que pudieran observar respecto de otros pueblos; el Pueblo Mapuche brega hoy por el reconocimiento de esa relativa autonomía política y jurídica que hoy le corresponde, para lo cual cuenta con sobrados elementos históricos, atento su alto nivel de resistencia y su permanente planteo al invasor.

Si bien podríamos decir que, en mayor o menor medida, el mismo derecho del Pueblo Mapuche competería a todos los pueblos originarios de América y el mundo (más de 4000 en total), su peculiar forma de plantearse le ha valido la persecución y el encarcelamiento por parte de los Estados Nacionales en donde habita (Argentina y Chile), al mismo tiempo que el reconocimiento internacional y un vínculo de empatía natural con el Ejército Zapatista de Liberación Nacional del Estado de Chiapas, donde también existe un nivel importante de planteo político elaborado desde la cosmovisión de los pueblos indígenas.

Por tanto, las propuestas políticas del Pueblo Mapuche no podían dejar de traernos una serie encadenada de consecuencias jurídicas que, comenzando por la exigencia en la aplicación de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales, derivarían por la solicitud de reforma de los Códigos de Fondo de la República y los Códigos de Forma de los estados provinciales, tanto como de las leyes nacionales y provinciales; exigiendo que todos ellos sean "reajustados" y "relativizados" en muchos de sus conceptos a raíz de la necesidad de que los mismos se encuadren en las nociones del derecho supralegal invocado y puedan corresponderse con los hechos que se producen cuando un Pueblo lucha por lo que considera justo.

Fdo: Darío Rodríguez Duch
Abogado
Miembro del EPI (Equipo de Pueblos Indígenas)
Miembro del CAJ (Comité de Acción Jurídica)
Miembro del RADA (Red de Abogados en Defensa del Ambiente)

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